O artigo 951 do Código Civil estabelece que quando profissionais da saúde – médicos, cirurgiões, farmacêuticos e dentistas – agirem com negligência, imperícia ou imprudência em procedimento profissional, eles são responsáveis pelos pacientes e precisam indenizá-los. O que pode ocorrer em caso de morte, lesão, piora do quadro ou, ainda, quando o paciente fica inabilitado para o trabalho. Isso se refere à  responsabilidade civil médica.

Ao falar sobre o assunto, o professor de Direito Civil da UERJ Gustavo Tepedino comenta que a relação jurídica formada entre médico e paciente é “considerada uma locação de serviços sui generis, agregando à prestação remunerada dos serviços médicos um núcleo de deveres extrapatrimoniais, essencial a natureza da avença”.

Em casos de responsabilidade civil médica, o paciente e/ou sua família podem formular um pedido de indenização por perdas e danos. Tradicionalmente, se considerava caso de responsabilidade civil médica quando fosse  possível identificar os requisitos da responsabilidade civil:

– culpa: por negligência, imprudência ou imperícia do médico;
– dano: prejuízo efetivo e concreto causado ao paciente; e
– nexo causal: relação entre o erro médico e o dano.

Porém, há uma vertente jurídica que relativiza os três requisitos ao criar um novo gênero da responsabilidade civil e que vem sendo adotada pelos tribunais. A perda de uma chance surgiu nos anos 1960 na França e se aplica às situações em que uma ação do agente faz com que a vítima seja privada de alcançar uma vantagem ou evitar uma perda. 

Teoria da perda de uma chance

Um exemplo clássico é o caso em que o paciente com uma doença grave é submetido a um tratamento médico equivocado e falece em razão de doença pré-existente ao tratamento. No caso apresentado, não há nexo de causalidade direto entre o dano (morte) e a imperícia do médico que aplicou um tratamento equivocado, o óbito foi causado por doença anterior ao erro médico. Ou seja, não há como garantir que o paciente estaria vivo caso submetido a um tratamento correto. 

A doutrina tradicional entende que, como não há o nexo de causalidade, também não há responsabilidade civil – e o médico não teria a obrigação de indenizar a família. Indo na contramão desse entendimento, os tribunais têm decidido que é um dano indenizável o fato de o paciente ser impedido de fazer um tratamento correto que, em tese, poderia lhe trazer um benefício. Assim, a chance do tratamento se torna um bem jurídico indenizável. 

A teoria da perda de uma chance foi aplicada em caso julgado em 2013, quando a ministra Nancy Andrighi entendeu que “não há necessidade de se apurar se o bem final (a vida, na hipótese desse processo) foi tolhido da vítima. O fato é que a chance de viver lhe foi subtraída, e isso basta. O desafio, portanto, torna-se apenas quantificar esse dano, ou seja, apurar qual o valor econômico da chance perdida”. 

Assim, em ações de indenização em casos de erro médico, é preciso contemplar mais do que a ausência dos requisitos tradicionais da responsabilidade civil (culpa, dano ou nexo causal), levando em conta também a aplicação da teoria da perda de uma chance. 

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